Länger als sechs Monate auf Bewährung im Job: Wann der Arbeitgeber eure Probezeit verlängern kann

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Wer einen Arbeitsvertrag schließt, vereinbart darin meistens auch eine Klausel zur Probezeit. Auch wenn sie nicht unbedingt erforderlich ist, erfüllt sie einen wichtigen Zweck: Sie gibt Arbeitnehmern und Arbeitgebern die Möglichkeit, herauszufinden, ob man zueinander passt.

Stellt sich dann heraus, dass beide Seiten doch nicht so gut harmonieren wie ursprünglich gedacht, können sie das Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen beenden. Die Dauer der Probezeit ist auf sechs Monaten begrenzt, (§ 622 Absatz 3 BGB). So sieht es zumindest das Gesetz vor. Und in der Praxis ist das auch meistens völlig ausreichend.

Trotzdem gibt es immer mal wieder Situationen, in denen sechs Monate zu kurz sind, um sich als Arbeitgeber ein genaues Bild über die fachlichen und persönlichen Qualifikationen eines neuen Mitarbeiters zu machen. Die Gründe dafür können vielfältig sein: Beispiele sind eine längere Krankheit des Arbeitnehmers, eine wichtige Kundenzusage, ein Vorgesetztenwechsel oder eine längere fachliche Einarbeitungszeit. Vielerorts treibt gerade aber auch die Kurzarbeits- und Home-Office-Situation so manchem Personaler den Schweiß auf die Stirn. Denn während der Corona-Pandemie konnten viele Neueinstellungen ihre Fähigkeiten und Kenntnisse kaum oder noch gar nicht unter Beweis stellen.

Eine missliche Lage. Man möchte den Arbeitnehmern zwar eine weitere Chance zur Bewährung einräumen, sich aber auch die einfache Möglichkeit zur Kündigung der Mitarbeiter bewahren. Eine Verlängerung der Probezeit wäre zwar theoretisch möglich, scheitert aber in der Praxis daran, dass in Betrieben mit mehr als zehn Mitarbeitern nach sechs Monaten der gesetzliche Kündigungsschutz einsetzt – mit der Folge, dass die Kündigung eines Arbeitnehmers sozial gerechtfertigt sein muss. Sie kann dann nur noch aus „personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten“ Gründen erfolgen. Außerdem ist gutes Personal auf dem Arbeitsmarkt gerade schwer zu bekommen. Was also tun?

Seit einem Urteil aus dem Jahr 2002 geben die Richter des Bundesarbeitsgerichts dem Arbeitgeber zwei Möglichkeiten an die Hand. Erstens: Er kann zunächst am letzten Tag der Probezeit das Arbeitsverhältnis ohne Angabe von Gründen beenden und dem Mitarbeiter dann eine weitere Bewährungschance einräumen, indem er die Kündigung mit einer längeren Frist ausspricht. Allerdings muss er dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung dann auch eine Weiterbeschäftigung anbieten.

Zweitens: Der Arbeitgeber kann schon während der Probezeit einen Aufhebungsvertrag mit dem betroffenen Mitarbeiter abschließen, in dem er die kurze Probezeitkündigungsfrist angemessen verlängert. Auch hier ist eine Wiedereinstellungszusage bei Bewährung des Mitarbeiters erforderlich. Also ein wilder Ritt.

Verlängerungszeiten müssten von „substanzieller Dauer“ sein

„Aber der wesentliche Vorteil läge auf jeden Fall darin, dass sich für Zweifelsfälle der Beurteilungsspielraum verlängert“, sagt Rechtsanwalt Michael Düring aus der Kanzlei SES BERLIN, Rechtsanwälte und Notare. „Die als unsicher qualifizierten Arbeitsverhältnisse können vor einer finalen Entscheidung noch einmal eingehend bewertet werden“, sagt der Anwalt. Gleichzeitig gibt er zu bedenken, dass mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist auch immer das Risiko der rechtlichen Unwirksamkeit verbunden sei. Er rät deshalb Arbeitgebern unbedingt davon ab, die bislang gerichtlich gebilligte Höchstgrenze von drei bis vier Monaten zu überschreiten.

Genau an dieser Stelle sieht Boris Dzida, Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer in Hamburg, aber das wesentliche Problem. Der vom Arbeitgeber eigentlich durch die Probezeit angestrebte Zweck – nämlich den Arbeitnehmer noch besser kennenzulernen – könne nur erreicht werden, wenn die jeweiligen Verlängerungszeiten auch von „substanzieller Dauer“ seien. „Zum Beispiel noch mal ein halbes oder Dreivierteljahr oben drauf“, meint Dzida. Aber genau das sei nach der derzeitigen Rechtsprechung unzulässig und führe sogar zur Unwirksamkeit der Beendigung. Schlussendlich habe man nichts erreicht, weil dann wiederum der gesetzliche Kündigungsschutz zur Anwendung käme.

Für vorsichtige Arbeitgeber empfiehlt der Anwalt deshalb lediglich eine verlängerte Kündigungsfrist von ein oder zwei Monaten. „Die Wahrscheinlichkeit, dass das vor dem Arbeitsgericht hält, ist zwar hoch, die Wahrscheinlichkeit, dass sich der Arbeitnehmer richtig gut beweisen kann, aber eher gering.“

Auch wenn von der der Rechtsprechung in der Vergangenheit zwar auch verlängerte Kündigungsfristen von drei oder vier Monaten gebilligt worden seien, entscheide am Ende doch immer der konkrete Einzelfall. Die auf den ersten Blick arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung könne deshalb auch erhebliche Nachteile haben und sei von daher auch nicht praxistauglich. Für Rechtsanwalt Düring dagegen ist „die Verlängerung der Probezeit ein sinnvolles, praktisches Mittel und eine ernsthafte Alternative zur Probezeitkündigung.“ Schließlich habe der Arbeitgeber noch genügend Handlungsspielraum, um den Mitarbeiter nochmals „zu erproben und eine zweite Chance einzuräumen“.

Verlängerte Probezeit: Es ist kompliziert

Zwei Anwälte, zwei Meinungen – und wie so oft kommt es mal wieder auf den konkreten Einzelfall an.

Eine weitere, aber sehr aufwendige und kostspielige Alternative ist deshalb für Szida die Bewährung in Form einer „Arbeitnehmerüberlassung“. Der betroffene Mitarbeiter würde in diesem Fall über ein Leiharbeitsunternehmen eingestellt und an den bisherigen Arbeitgeber überlassen, zum Beispiel für einen Zeitraum von sechs Monaten. Nach erfolgreich absolvierter Probezeit endet dann die Arbeitnehmerüberlassung und der Arbeitgeber stellt den Mitarbeiter fest ein.

Es ist also kompliziert. Welches Verfahren auch immer zu Anwendung kommt: Man sollte es auf jeden Fall nur mit Zurückhaltung und nicht ohne anwaltliche Beratung anwenden. Wer Zweifel hat oder komplizierte Verfahren scheut, sollte deshalb lieber gleich die Reißleine ziehen und dem Mitarbeiter noch während der Probezeit kündigen.

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